El promotor exposa el tracte rebut per un menor, originari de Ghana, per part dels Mossos d'Esquadra.
La persona interessada exposa que en data 10 d'abril de 2010 el menor esmentat, documentat amb un certificat de naixement vàlidament expedit pel seu país d'origen, en evident situació de desemparament, va ser acompanyat per una educadora social del Servei Ciutadà d'Acolliment als Immigrants (SCAI) de Sabadell a la Comissaria dels Mossos d'Esquadra de Sabadell per tal que fos acompanyat posteriorment a la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (en endavant DGAIA), d'acord amb la seva situació de minoria d'edat sense referents familiars al nostre país, i lamenta que aquest acompanyament no es produís. Segons la informació aportada per la persona interessada, el menor va ser acompanyat a la Fiscalia, i no pas a la DGAIA, tal com preveu la Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l'adopció i la Llei orgànica 4/2000, d'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social.
La persona interessada intueix que pot haver-hi un protocol d'actuació entre els Mossos d'Esquadra, la DGAIA i la Fiscalia de Protecció de Menors a partir del qual determinats menors no acompanyats identificats, tot i estar documentats, siguin derivats primerament a la Fiscalia. A criteri de la persona interessada, aquesta situació vulnera el que preveu l'article 35.3 de la Llei orgànica 4/2000 per als menors indocumentats, quan estableix que han de ser atesos de manera immediata pels serveis de protecció de menors (i informar a Fiscalia):
"En els supòsits en què els cossos i forces de seguretat de l'Estat localitzin un estranger indocumentat la minoria d'edat del qual no es pugui establir amb seguretat, els serveis competents de protecció de menors li han de donar l'atenció immediata que necessiti, d'acord amb el que estableix la legislació de protecció jurídica del menor, i s'ha de posar el fet en coneixement immediat del Ministeri Fiscal, que ha de disposar la determinació de l'edat, per la qual cosa han de col·laborar les institucions sanitàries oportunes que, amb caràcter prioritari, han de realitzar les proves necessàries."
El Departament d'Interior, Relacions Internacionals i Participació (en endavant DIRIP) indica que les actuacions seguides pels Mossos d'Esquadra responen als Protocols d'actuació en l'àmbit de menors entre la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència i els Mossos d'Esquadra, i al contingut de la Nota sobre menors estrangers que resulten no ser-ho, elaborada per la Fiscalia provincial de Barcelona, Secció de Menors.
Sobre aquest protocol d'actuació, el Síndic ja va trametre en data 23 de juny de 2010 en el marc de l'expedient 01104/10 una resolució que qüestionava els circuits emprats. Per tant, reitera el contingut d'aquesta resolució en el marc d'aquesta queixa. Així, sobre aquest assumpte, el Síndic recorda que l'article 35 de la Llei orgànica 4/2000, quan estableix que aquests menors han de ser atesos de manera immediata pels serveis de protecció de menors i informar la Fiscalia, ho fa pels menors indocumentats.
Sobre aquest assumpte, el posicionament del Síndic de Greuges ha estat el de no concebre com a indocumentats els menors que presenten passaports legalment expedits pels seus països d'origen, amb validesa per acreditar la seva identitat davant dels organismes oficials.
De fet, l'experiència d'aquesta institució constata aquesta validesa en nombrosos casos en què la mateixa administració no ha permès a aquests joves, un cop expulsats dels sistemes de protecció de menors, fer ús dels serveis de la xarxa d'atenció d'adults perquè eren considerats menors d'edat, d'acord amb la seva documentació en regla.
Des d'aquest punt de vista, doncs, en altres expedients de queixa, el Síndic ha defensat que no es considerin com a indocumentats aquests nois, i ha demanat que es tingui en compte l'edat que consta en la seva documentació legal sempre que no puguin acreditar legalment una majoria d'edat.
Davant d'aquests arguments, el DIRIP cita la Consulta 1/2009 "Sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados", emesa pel Fiscal General de l'Estat, quan exposa que:
"Antes de entrar en la materia objeto de la Consulta, es preciso indicar que la situación contemplada en el artículo 35 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social surge en un contexto de ausencia de documentación acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor, o de exhibición de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos, por lo que, existiendo dudas al respecto y no habiendo otros medios para despejarlas, puede ser necesario acudir a la práctica de ciertas pruebas médicas para poder determinar aquélla de modo aproximado."
No obstant això, el Síndic recorda que cal tenir present que les proves mèdiques disposen de marges significatius d'error i que només determinen l'edat de forma aproximada. Això fa que hi hagi nois que responen a una minoria d'edat legal, d'acord amb el que acredita la seva documentació en regla, i que romanen fora del sistema de protecció de menors per una majoria d'edat mèdica aproximada, d'acord amb el resultat de les proves realitzades. Amb aquests antecedents, és probable, doncs, que hi hagi menors d'edat reals que romanguin desprotegits per l'Administració, circumstància que vulnera l'ordenament jurídic vigent.
La Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l'adopció establia en l'article 2 que "1. L'organisme competent [...] ha de prendre les mesures necessàries per a assolir la protecció efectiva dels menors desemparats [...]." i "2. Es considera que el menor està desemparat: a) Quan manquen les persones a les quals per llei correspon d'exercir les funcions de guarda, o quan aquestes persones estan impossibilitades per a exercir-les o en situació d'exercir-les amb greu perill per al menor. [...]".
Per tant, el Síndic entén que el circuit que segueixen els Mossos d'Esquadra quan detecten un menor estranger immigrat no acompanyat amb aparença de major d'edat d'acompanyar-lo a Fiscalia de Menors amb caràcter previ als serveis de protecció de menors, pot afavorir l'existència d'aquestes situacions de desprotecció davant de casos en què efectivament els joves siguin menors d'edat.
Aquest posicionament es basa en els següents aspectes:
1. Si les proves mèdiques determinen l'edat de forma aproximada, i aquestes només s'han de fer davant d'indicis de falsejament de l'edat, el Síndic considera que l'aparença física no hauria de ser l'únic indici per determinar si l'edat de la documentació legal no s'ajusta a l'edat real.
L'exploració de l'experiència prèvia del menor en el país d'origen o al llarg del periple migratori seguit i l'establiment de comunicacions amb la família d'origen, per exemple, són actuacions que poden aportar indicis més valuosos que l'aparença física a l'hora de determinar una presumpta majoria d'edat, i més si es té en compte que les valoracions sobre l'aparença física que puguin fer persones d'origen autòcton no especialistes poden estar esbiaixades per raó de raça.
El Síndic considera més garantista la realització de proves mèdiques per determinar l'edat amb aquesta exploració prèvia per part de professionals qualificats. Per tant, entén que si els Mossos d'Esquadra posessin a disposició immediata de la DGAIA aquests joves, els serveis corresponents podrien fer aquestes exploracions prèvies. Així es garanteix millor el dret a la protecció immediata dels joves que siguin realment menors d'edat (sigui quin sigui el resultat d'aquestes proves).
Com ja s'ha esmentat, el circuit que actualment segueixen els Mossos d'Esquadra, en canvi, fa que alguns d'aquests joves vegin determinada la seva possible majoria d'edat únicament a través d'unes proves mèdiques que tenen com a resultat una edat aproximada.
2. Es pot entendre que el circuit que actualment segueixen els Mossos d'Esquadra pot no suposar un incompliment del deure de l'Administració a garantir la protecció immediata dels menors desemparats quan la realització i l'obtenció dels resultats de les proves d'edat es produeixen també de forma immediata, i quan la Fiscalia de Menors resol sobre la seva situació de desemparament.
Si bé s'ha accelerat en els darrers mesos el temps que es destinava a la realització de les proves d'edat, l'experiència del Síndic constata que en nombrosos casos aquestes proves no es fan de manera immediata. Diversos menors han manifestat a aquesta institució que han hagut de romandre nombroses hores a les dependències de Fiscalia o hospitalàries, en ocasions amb alguna nit inclosa, abans que aquest procediment no va quedar resolt.
El Síndic entén que, quan això succeeix, aquest tracte no és dignificant, especialment quan podem estar davant de menors d'edat.
Sobre aquest assumpte, el Síndic recorda que la Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, recentment aprovada pel Parlament de Catalunya, recull en l'article 110.2. que "quan els infants i els adolescents immigrats no acompanyats no puguin acreditar documentalment la minoria d'edat o es tingui dubtes sobre la veracitat de la documentació aportada, el departament competent en matèria de protecció dels infants i els adolescents els ha d'oferir l'atenció immediata que necessitin mentre es fan les gestions i els tràmits establerts per la legislació sobre estrangeria per a determinar-ne l'edat".
El Síndic considera, doncs, que posar aquests joves a disposició immediata de la DGAIA garanteix millor la seva protecció immediata.
3. En l'informe, el DIRIP exposa que el jove en qüestió disposava de cinc dies per formular al·legacions sobre la decisió de Fiscalia de Menors. No obstant això, sorprèn que en cap moment d'aquest procés l'esmentat jove no va disposar d'assistència lletrada.
També exposa que el mateix dia va manifestar la voluntat de presentar al·legacions, per la qual cosa va ser acompanyat a un centre de menors, mentre les seves al·legacions no fossin resoltes.
Es pot imaginar que, davant d'aquesta manca d'assistència lletrada "in situ", hi deu haver joves que presenten, d'acord amb les proves mèdiques, una majoria d'edat aproximada i que no manifesten una voluntat de presentar al·legacions per desconeixement fins al cap de diversos dies. En cas de ser realment menors d'edat, aquests joves haurien romàs diversos dies desprotegits per l'Administració de protecció de menors, tot i haver sol·licitat la seva empara.
Davant la possibilitat que aquests joves puguin presentar al·legacions en qualsevol moment dins el termini de cinc dies posteriors, i que la resolució sobre la seva majoria d'edat no és encara ferma fins que no conclou aquest període, el Síndic considera més adequat que els Mossos d'Esquadra posin aquests joves a disposició de la DGAIA, preferiblement abans de la realització de les proves mèdiques, o alternativament després (durant el període de temps en què aquests joves poden presentar al·legacions).
Aquesta protecció per part de la DGAIA no només ha de garantir la protecció de forma immediata dels joves que realment puguin resultar ser menors d'edat, sinó que també pot afavorir el coneixement de les vies de defensa dels seus drets.
D'acord amb aquestes consideracions, el Síndic suggereix al DIRIP que garanteixi la protecció immediata dels menors estrangers immigrats no acompanyats i que els posi a disposició de la DGAIA, preferiblement abans de la realització de les proves mèdiques a instàncies de la Fiscalia de Menors.