Un cop analitzada la documentació tramesa, el Síndic detecta l'existència d'una irregularitat relativa a la tipificació del trencament de l'ordre d'immobilització del vehicle.
El Síndic indica que, efectivament, l'article 20 del Reglament general de circulació disposa que "no podran circular per les vies objecte de la legislació sobre trànsit, circulació de vehicles a motor i seguretat vial els conductors de vehicles ni els conductors de bicicletes amb una taxa d'alcohol en sang superior a 0,5 grams por litre, o d'alcohol en aire espirat superior a 0,25 mil·ligrams per litre."
Els articles 21 a 24 d'aquest text regulen el protocol que cal seguir en les proves de detecció alcohòlica, a més de les persones que estan obligades fer aquestes proves.
D'acord amb els apartats primer i segon de l'article 25 del mateix Reglament, en cas que el resultat de les proves de detecció alcohòlica sigui positiu o bé el conductor es negui a efectuar-les, "l'agent podrà procedir a la immediata immobilització del vehicle, mitjançant el seu precinte o un altre procediment efectiu que impedeixi la seva circulació, a no ser que pugui fer-se càrrec de la seva conducció una altra persona degudament habilitada, i proveirà tot allò necessari en ordre a la seguretat de la circulació, la de les persones transportades en general, especialment si es tracta de nens, ancians, malalts o invàlids, la del mateix vehicle i la de la seva càrrega."
L'apartat tercer del precepte citat estableix que "llevat dels casos en què l'autoritat judicial hagués ordenat el seu dipòsit o intervenció, en els quals s'estarà a allò disposat per aquesta autoritat, la immobilització del vehicle es deixarà sense efecte tan aviat com desaparegui la causa que la va motivar o pugui substituir el conductor un altre habilitat per a fer-ho que ofereixi garantia suficient als agents de l'autoritat i l'actuació del qual hagi estat requerida per l'interessat."
Finalment, l'apartat quart de l'article determina que "les despeses que poguessin ocasionar la immobilització, trasllat i dipòsit del vehicle seran de compte del conductor o de qui legalment hagi de respondre per ell."
En la còpia de la denúncia aportada, consta que el 19 d'abril de 2008 el promotor va ser denunciat per conduir el seu vehicle amb una taxa d'alcoholèmia superior a 0,25 mil·ligrams d'alcohol per litre d'aire espirat.
D'altra banda, en la còpia de l'acta d'immobilització del vehicle consta que, com a mesura cautelar, l'agent denunciant va estendre una acta d'immobilització i va immobilitzar aquest vehicle. També hi consta la signatura de la persona interessada i que aquesta va ser informada sobre el procediment per aixecar la immobilització.
Segons l'informe tramès, un agent de la Guàrdia Urbana de Barcelona es va personar el 26 d'abril de 2008 (set dies després dels fets) en el lloc on havia estat immobilitzat el turisme i va comprovar que ja no hi era. Com que el promotor no havia comparegut davant l'oficina de la Guàrdia Urbana de Barcelona per aixecar l'ordre d'immobilització del vehicle esmentat, l'agent va denunciar la comissió de la infracció consistent a "circular amb el vehicle sense autorització administrativa", mitjançant una denúncia que va donar lloc a la incoació d'un expedient sancionador.
En la còpia d'aquesta denúncia tramesa, consta que l'article que invoca l'agent per cursar la denúncia és el 65.5.k de la Llei de seguretat viària.
L'apartat cinquè d'aquest precepte assevera que "són infraccions molt greus, quan no siguin constitutives de delicte, les següents conductes: k) Circular amb un vehicle no matriculat o mancant de les autoritzacions administratives corresponents, o que aquestes no tinguin validesa per no complir els requisits exigits reglamentàriament".
En sentit idèntic, l'apartat primer de l'article 65 determina que "les accions o omissions contràries la Llei de seguretat viària o als reglaments que la desenvolupin tindran el caràcter d'infraccions administratives i seran sancionades en els casos, forma i mesura que en ella es determinin, a no ser que puguin constituir delictes o faltes tipificades en les lleis penals. En aquest cas, l'Administració trametrà el fet al Ministeri Fiscal, prosseguirà el procediment i s'abstindrà de dictar resolució mentre l'autoritat judicial no pronunciï una sentència ferma o dicti una altra resolució que li posi fi sense declaració de responsabilitat i sense estar fundada en la inexistència del fet.
Per tant, el citat precepte és clar i meridià en aquest sentit: només seran infraccions administratives aquelles accions o omissions contràries a la Llei de seguretat viària o als reglaments que la desenvolupin que no estiguin tipificades com a delicte o falta.
El Síndic assenyala que a l'apartat "Dades de l'acta" ja s'adverteix per escrit que "la posada en circulació del vehicle immobilitzat sense autorització expressa de l'autoritat competent pot constituir un delicte de desobediència a l'agent de l'autoritat, tipificat en l'article 556 del Codi penal (en endavant CP) i castigat amb presó de sis mesos fins a un any". S'indica explícitament que el trencament de l'ordre d'immobilització (és a dir, la posada en circulació del vehicle immobilitzat sense haver aixecat la immobilització) pot ser constitutiu d'un delicte il·lícit penal. L'acta no informa, però, que aquesta conducta pugui ser constitutiva d'una infracció administrativa consistent a circular sense autorització administrativa.
La jurisprudència ha manifestat en nombroses ocasions que el bé jurídic protegit en aquest supòsit és l'ordre públic, de manera que qui dugui a terme la conducta descrita, en què consisteix l'il·lícit, se li pot imputar un delicte o una falta, en funció de la gravetat, de desobediència a l'autoritat, respectivament tipificats en els articles 556 i 634 del Codi penal, justament perquè el que es trenca o es desobeeix és una ordre dels agents de l'autoritat.
Així ho han manifestat, entre altres, la sentència del Tribunal Constitucional (en endavant STC), de 23 de maig de 2005; la sentència de l'Audiència Provincial (en endavant SAP) de Madrid, de 22 de desembre de 2008; la SAP de Pontevedra, de 17 d'abril de 2008; la SAP de Conca, de 16 de novembre de 2007; la SAP de Cantàbria; la SAP d'Osca, número 176/2004, de 20 de setembre; la SAP de Navarra, número 318/2003, de 20 de setembre; o la SAP de Granada, número 721/2002, de 12 de desembre.
En la còpia de l'informe de ratificació de la denúncia tramès, el Síndic constata que l'agent denunciant fa una interpretació analògica de l'article 65.5.k de la Llei de seguretat viària quan afirma que "s'entén que l'ordre d'immobilització suspèn temporalment l'autorització administrativa per circular amb el vehicle esmentat a la via pública fins el moment en què s'acrediti haver corregit els motius que van donar lloc a la referida immobilització, duent a terme el tràmit d'aixecament davant l'oficina de la Guàrdia Urbana de Barcelona".
La interpretació analògica, però, vulnera el principi de tipicitat, recollit als articles 25 de la Constitució espanyola, 129 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, del règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, i 4 del Reial decret 1398/1993, de 4 d'agost, del Reglament del procediment per a l'exercici de la potestat sancionadora.
L'article 129.4 de la Llei 30/1992 preceptua expressament que les normes definidores d'infraccions i sancions no seran susceptibles d'aplicació analògica, i així ho ha posat de manifest, entre altres, la sentència del Tribunal Constitucional de 16 de març de 1998:
"No cabe duda de que la extensión analógica de los tipos de infracción es una práctica vedada, no sólo en el ámbito penal, sino ex art. 25.1 CE en todo el ámbito sancionador (SSTC 182/1990, 81/1995, 151/1997). Para constatar cuando el órgano de aplicación de los tipos sancionadores, más allá de su lícita e inevitable tarea de interpretación, los ha extendido a supuestos que no quedaban comprendidos en sus fronteras, en detrimento de la seguridad jurídica y del monopolio normativo de la determinación de lo ilícito, este Tribunal ha establecido como criterios para efectuar el control de constitucionalidad el respeto al tenor literal de la norma aplicada, la utilización de criterios interpretativos lógicos y no extravagantes, y el sustento de la interpretación de valores constitucionalmente aceptables (SSTC 137/1997, 151/1997, 225/1997)."
També cal fer esment a la sentència del Tribunal Suprem de 13 d'octubre de 1982:
"Por tanto, sólo pueden ser castigados como actos antijurídicos los que de modo riguroso o estricto coincidan con los tipos descritos en la norma, lo que excluye una interpretación extensiva o analógica."
L'article 67 apartat 2 de la Llei de seguretat viària estableix que "les infraccions molt greus previstes en els paràgrafs i, j, k, l, m, n i ñ de l'article 65.5 podran ser sancionades amb multa de 301 fins a 1.500 euros".
Aquest precepte podria fonamentar la sanció de 500 euros imposada al promotor en la denúncia, si es tractés d'una infracció administrativa molt greu. Però, com ja hem explicat més amunt, el trencament d'una ordre d'immobilització està tipificat en els articles 556 i 634 del Codi penal com a constitutiu d'un delicte o d'una falta de desobediència a l'autoritat.
La tipificació com a il·lícit penal descarta que la mobilització del vehicle sense haver aixecat l'ordre d'immobilització sigui subsumible en una infracció de caràcter administratiu, a tenor de les regles d'exclusió previstes en els apartats primer i cinquè de l'article 65 de la Llei de seguretat viària.
Per tot això, atès que no es compleixen els requisits formals relatius als articles esmentats més amunt, el Síndic suggereix que, si la conducta antijurídica que pot donar lloc a l'il·lícit penal no ha prescrit, institució que caldria apreciar d'ofici, es trameti el fet al Ministeri Fiscal per la presumpta comissió d'un delicte o falta de desobediència a l'autoritat, consistent en el trencament de l'ordre d'immobilització del vehicle estesa per un agent de la Guàrdia Urbana de Barcelona en data 19 d'abril de 2009.
En no haver cap resposta de l'Institut Municipal d'Hisenda, el Síndic reitera el suggeriment en dates 10 de març i 11 de juny de 2010.