A partir de diverses queixes fetes per usuaris del servei Bicing que consideraven que el mal funcionament dels vehicles els havia ocasionat danys i que el Síndic va tancar sense apreciar irregularitat de l'Administració, es va plantejar la qüestió del règim de responsabilitat per danys aplicable a aquest tipus d'incidents i l'entitat que hauria de respondre.
Per tant, el Síndic ha obert una actuació d'ofici per valorar específicament la tramitació que es dóna a aquestes reclamacions i el règim jurídic aplicable.
1. Règim jurídic del contracte per a la prestació del servei Bicing
D'acord amb les regles de vigència transitòria establertes a la Llei de contractes del sector públic, el contracte de gestió, implantació i manteniment del servei Bicing se subjecta, pel que fa a l'execució del contracte, al dret privat.
Per tant, des de la perspectiva del règim jurídic aplicable al contracte, cal entendre que el règim de responsabilitat aplicable als danys patits pels usuaris d'aquell servei és el de responsabilitat civil.
2. Responsabilitat per danys imputable a l'Administració contractant o al contractista
B:SM considera que el règim de responsabilitat per danys derivats de l'ús del servei és el de responsabilitat civil, d'acord amb el règim jurídic general del contracte.
Tot i això, hi ha un altra qüestió que cal tenir en compte: El Síndic considera que no és aplicable als danys derivats de l'ús del servei Bicing el règim de distribució de responsabilitat que establia l'article 97 del Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques perquè, d'acord amb el règim jurídic aplicable al contracte, els danys derivats del funcionament del servei es regeixen pel dret privat i no per les previsions del Text refós quant a la responsabilitat derivada de l'execució del contracte.
Des de la perspectiva del règim contractual, sembla difícil rebatre aquesta tesi. Cal tenir en compte, però, que excloure l'aplicació de l'article 97 del Text refós esmentat comporta excloure el règim de distribució de responsabilitat entre l'ens contractant i el contractista.
Cal destacar, en aquest sentit, que el règim de responsabilitat civil no estableix una distribució anàloga a la prevista en la legislació de contractes del sector públic pels danys derivats de la prestació d'un servei.
Com a conseqüència d'això, el Síndic entén que no existeix cap obstacle legal per considerar que el responsable del dany és el titular del servei i no el contractista, com a responsable darrer de la prestació correcta del servei.
En aquest sentit, el Síndic entén que la responsabilitat pel dany que puguin patir els usuaris del servei ha de ser imputada al titular del servei, sens perjudici del dret d'aquest a repercutir-ne, si escau, les conseqüències en el prestador, en cas de mal funcionament.
Avala aquest posicionament el fet que la forma de gestió d'un determinat servei públic legítimament escollida per una administració no ha de tenir incidència en els drets i les garanties dels usuaris d'aquest servei. La interposició d'un contractista en la prestació del servei no exclou, llevat de disposició legal que així ho determini, que la responsabilitat pels danys que ocasioni el funcionament del servei sigui imputable al seu titular, com a garant de la prestació correcta del servei.
D'acord amb aquestes consideracions, no es pot considerar aplicable la clàusula d'exoneració de responsabilitat continguda a l'apartat 13.4 del Plec de condicions.
3. El règim de responsabilitat aplicable a B:SM
B:SM és una empresa pública, amb naturalesa de societat mercantil i amb capital íntegrament de l'Ajuntament de Barcelona, creada a l'empara del Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals (en endavant ROAS), aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny.
Com a societat mercantil de titularitat pública, la seva activitat està subjecta al dret privat. Tot i això, cal tenir en compte que l'article 144 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, determina que quan l'Administració actua subjecta al dret privat, el règim de responsabilitat pels danys que pugui ocasionar és el propi de la responsabilitat patrimonial que regula aquesta mateixa llei.
Cal tenir en compte també, en el cas de les societats creades per ens locals, que l'article 211 del ROAS preveu, efectivament, que els serveis locals de caràcter econòmic es poden gestionar directament per mitjà d'una societat mercantil. Tot i que el mateix article determina que el servei s'exerceix en règim d'empresa privada, l'article 218.2 especifica que són aplicables a les activitats d'aquestes societats les normes generals de la responsabilitat patrimonial derivada del funcionament dels serveis públics.
En aquest sentit, la norma esmentada, des de la perspectiva del dret dels usuaris a ser rescabalats dels danys que el funcionament del servei els pugui ocasionar, fa prevaldre el caràcter públic de l'activitat o servei per sobre de la forma de l'ens que el gestiona.
És important destacar també que el mateix contracte de gestió del servei Bicing assenyala que B:SM actua com a òrgan gestor del servei públic de transport individualitzat mitjançant bicicletes per encàrrec de l'Ajuntament de Barcelona, titular del servei.
Així, al marge de l'amplitud amb què la jurisprudència ha entès el terme ?servei públic? a efecte d'aplicació del règim de responsabilitat patrimonial, el Síndic entén que la previsió contractual no ofereix dubtes pel que fa a la qualificació del servei Bicing com a servei públic de titularitat municipal.
Per tant, d'acord amb les consideracions precedents, el Síndic considera que el règim de responsabilitat aplicable als danys que eventualment ocasioni la gestió dels serveis que B:SM té encomanats és el de responsabilitat patrimonial.