La promotora de la queixa manifesta la seva disconformitat amb la denegació per part de l'Institut Nacional de la Seguretat Social (en endavant INSS) de la prestació d'orfandat de què són titulars tres germans tutelats per la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (en endavant DGAIA) en acolliment familiar.
Exposa que el 4 d'octubre de 2011 va obtenir una autorització del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de Barcelona Ciutat per tal que pogués fer els tràmits per gestionar la pensió d'orfandat dels seus germans, tutelats per la DGAIA i sobre els quals exerceix la guarda i custòdia.
Tot i això, va rebre una resolució el dia 7 de novembre de 2011 de la Direcció Provincial de l'INSS mitjançant la qual se li denegava la prestació d'orfandat sol·licitada perquè no tenia la tutela dels menors. Tot i que, segons exposa, ha reclamat a la DGAIA que faci les gestions oportunes per tal d'aconseguir la prestació a què tenen dret els seus germans, no se li ha donat resposta.
El Síndic considera que la titularitat de les pensions i prestacions de la Seguretat Social dels menors tutelats per la DGAIA correspon als infants tutelats, en els termes que preveu la legislació vigent en matèria de Seguretat Social, amb independència de qui en rebi l'abonament i a qui en correspongui l'administració, sempre en benefici de l'interès del menor. El menor és el titular, en conseqüència, de les quanties generades, sens perjudici que correspongui a la DGAIA decidir sobre la seva administració, i els recursos que es generen no poden ser considerats un ingrés públic ni tractats com un recurs propi de la Generalitat.
Tot i això, ni la normativa reguladora del sistema de protecció a la infància ni la normativa de taxes i preus públics dels serveis socials preveuen la participació dels infants i adolescents beneficiaris en el cost del servei i, en aquest sentit, la Cartera de Serveis Socials fixa les prestacions de tutela i acolliment per part de la Generalitat com a prestacions gratuïtes.
L'establiment de l'obligació de pagament del servei contravé la regulació general de la participació dels beneficiaris que conté la Llei 12/2007, d'11 d'octubre, de serveis socials, la qual exigeix que la determinació de la forma de finançament de les diferents prestacions, i específicament la fixació del mòdul social i el copagament de les prestacions no gratuïtes, es faci expressament en la Cartera de Serveis Socials i tingui en compte la capacitat econòmica de les persones obligades.
Certament, el rang legal de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, permetria argumentar que els límits imposats per la llei de serveis socials i les condicions referides a la Cartera de Serveis no són aplicables, però aquesta interpretació és difícilment sostenible quan la Llei 14/2010 no conté ni tan sols una menció expressa del seu caràcter derogatori del marc previ.
A més, els principis continguts en la Llei de serveis socials són, de fet, una concreció dels principis constitucionals sobre tributs i prestacions econòmiques dels ciutadans a les institucions públiques, de manera que una norma que prescindeixi d'aquests elements resulta clarament inconstitucional.
En relació amb el principi d'igualtat i la participació dels beneficiaris dels serveis d'atenció als menors l'afectació de les pensions i prestacions causa un resultat discriminatori entre els menors tutelats, ja que imposa l'obligació de participació en el finançament del servei únicament als infants i adolescents perceptors de pensions d'orfenesa i pensions no contributives i en canvi no imposa aquesta obligació de sufragar el cost del servei a la resta de menors tutelats, encara que tinguin altres ingressos.
El Síndic reitera la seva valoració que la titularitat de les pensions i prestacions correspon als menors tutelats, amb independència de qui en tingui atribuït l'abonament i l'administració, i que l'establiment de l'obligació de participació dels menors que perceben les pensions en el cost del servei no s'ajusta a la Llei de serveis socials i comporta un tracte discriminatori per aquests nois i noies.
En aquest sentit, el Síndic ja ha suggerit en el marc d'altres queixes:
- Que es deixi sense efecte la Instrucció 1/2012, de 24 de febrer, sobre les prestacions i les pensions del sistema de la Seguretat Social de les quals són beneficiaris els infants i adolescents tutelats per la Generalitat de Catalunya amb efectes del dia en què es va establir la mesura.
- Que s'aboni als menors que han deixat d'estar tutelats durant el període de vigència de la Instrucció 1/2012 les quantitats percebudes per la DGAIA en concepte de prestació d'orfenesa i prestació per fill a càrrec de què han estat beneficiaris durant el temps de tutela.
- Que s'administrin els recursos procedents de les pensions en benefici del menor corresponent, i es destinin a l'accés a serveis i beneficis que no es trobin entre aquells a què té ja accés de manera gratuïta o es reservin de manera total o parcial per al moment que accedeixin a la majoria d'edat.
- Que s'informin i s'escoltin els menors sobre la gestió dels recursos corresponents.
- Que s'entreguin a les persones afectades les quantitats no gastades de la manera que s'acaba d'indicar en el moment que accedeixin a la majoria d'edat.
Així mateix, el Síndic ha suggerit que s'iniciïn els tràmits necessaris per modificar la Llei 14/2010, de 27 de maig, i derogar-ne la disposició addicional setena.
D'altra banda, Amb relació a les conseqüències de la decisió judicial respecte de l'atorgament de la tutela a favor de la promotora de la queixa i el reconeixement de la prestació d'orfenesa, el Síndic entén que el Departament de Benestar Social i Família tindrà en compte la resolució judicial en el sentit que es dictamini i també la normativa vigent, en concret l'article 22.1 de la Llei 13/2006, que estableix que tenen dret a la prestació d'acolliment de els menors d'edat tutelats per la Generalitat que es troben en situació d'acolliment en família extensa.